fiogf49gjkf0d
内容提要: 反倾销法中的最佳可获信息规则（BIA）有其存在的合理性，但客观上对出口方不公平。WTO立法对BIA做出了指导性和原则性规定，WTO争端解决机构（DSB）的实践对该规则有所发展和引伸。欧美的BIA要求十分详细，适用条件明确，欧盟的规定在文字上更接近WTO。中国的BIA已有制度和实践基础，需要进一步完善。
WTO法律中的《反倾销协定》是一份实体规则和程序规则兼备的文件。该协定本身虽然没有明确哪些条款是实体规则，哪些条款是程序规则，但其第6条明显属于程序规则。因为其涉及反倾销调查程序中证据的提交、证据信息的披露、证据信息的查证和证据采纳。最佳可获信息（BIA）问题主要涉及证据采纳，它反映着主管机构在反倾销调查程序中是否公正执法，是否切实做到以事实为定案依据。WTO对于BIA的规定是基础性规定，而一些国家国内法的相关规定则细致得多。本文旨在归纳和评判关于反倾销调查中的最佳可获信息的国际立法和国内立法以及相关实践，以便为中国政府和企业应对国外反倾销调查或实施我国的反倾销调查提供借鉴和参考。
一、最佳可获信息规则的产生
在一般反倾销调查程序中，出口商或者生产商等利害关系方为了维护自己的贸易利益，大都会积极配合进口国反倾销调查当局进行的调查，向当局提供相关的证据资料。如果利害关系方拒绝配合，不提供有关证据、不愿合作，在这种情况下调查当局有权依据可获得的事实做出裁决。这就是反倾销法上的最佳可获信息规则。
最佳可获信息规则的产生有多方面的缘由。国际贸易中进口国对外国进口产品采取反倾销措施必须遵循法定条件，即产品进口构成倾销，产品进口对国内工业造成损害，倾销行为和国内产业损害之间存在因果关系。而对这三个条件的认定都必须在完成调查的基础上进行。反倾销主管机构在发起调查后，会通过某种方式从利害关系方那里收集所需证据和信息材料。一般而言，这种证据信息收集是采取发放问卷的方式进行。然而，在反倾销调查过程中，基于对国家利益的维护，各进口国主管机构依法所确定的反倾销调查时间都非常紧迫，程序都非常紧凑。反倾销程序的整体时间虽长，但对各个当事方，尤其是应诉企业来说，时间并不充裕。当从事产品出口的应诉企业向反倾销调查机构提供相关信息时，在规定的时间内按要求答复国外反倾销调查机构的问卷或提供所要求的其他资料，并不是一件容易的事。在一起涉及日本松下公司的反倾销案件中，美国商务部在一个星期五下午要求该公司在下一个星期一上午前将3000页的日文财务文件译成英文。最后，无奈之下，松下公司选择撤出美国市场，放弃了年销售额5000万美元的业务。在另一起涉及瑞典SKF公司的反倾销案件中，，该公司被要求提供的信息资料涉及一亿多美元的销售额，超过15万页，包含40多亿条信息，总重量超过三吨。信息资料提供之后，美国商务部还要求对这些资料进行了修改。SKF公司最终提供的信息资料超过12吨。然而，由于该公司提供的关于其德国分支机构的销售数据大约有1％不符合美国商务部的格式要求，美国商务部拒绝采用SKF公司提交的全部资料，而采用最佳可获信息，裁定倾销幅度为180%。[1]
实践表明，这种时间紧迫的反倾销调查程序对反倾销调查所涉各当事人的影响是不同的，它使接受调查的双方当事人处于明显不平等的地位。对进口国的国内产业来说，作为进口国的反倾销立案申诉方，它只需填写一份申请书或相对于出口国被诉方的调查问卷来说，要求相当简单的“倾销证据”，就能获得反倾销调查。而且，进口国国内企业不必承担有关的调查费用及其它义务就可坐等裁决的结果，享受反倾销调查给自己带来的支持和保护。而对出口商来说，一旦受到指控和调查，就需要为此付出大量的人力、物力、财力，提供各种错综复杂的关于价格和成本的信息资料，向反倾销调查机构提供令其满意的答复。而在事实上，由于出口厂商需要完成的信息提供任务繁重且时限紧迫，从而导致进口国反倾销调查机构往往很难满意被调查出口厂商提供的信息。
此外，向反倾销调查机构提供企业的数据和其他各种信息，尤其是企业财务的相关内容，可能使出口厂商面临相当大的商业机密外泄的风险。这也是出口企业在提供信息时不能不考虑的一个实际问题。
为了保证反倾销调查程序在相关利害关系方，不提供相关信息、数据时，仍然能继续进行，国际协定和国内法规定此时可使用“最佳可获信息”。然而，由于没有客观的标准，对于被调查方是否“合作”通常是由反倾销调查机构作出评判和裁定。这样，反倾销调查机构就掌握了出口厂商的“命运”。
当国外出口厂商未能提供信息，或者提供的信息在反倾销调查机构看来是不够准确或不够完整的时候，反倾销调查机构将使用“最佳可获信息”。在此场合下，反倾销调查机构拥有相当大的裁量权，这种裁量权加上反倾销调查程序的繁琐复杂，进而使反倾销调查机构几乎总能找到借口拒绝使用应诉者提供的数据信息。同时，在使用“最佳可获信息”之际，由于缺乏明确的关于可获信息的相关具体规定，导致可获信息的来源具有很大的不确定性。国际贸易中许多反倾销案件的裁定都使用了“最佳可获信息”。而反倾销调查机构在裁定倾销存在与否时所采用的“最佳可获信息”又都是从本国国内申诉企业或其所属行业处获得。可以推知，依据“最佳可获信息”而裁定的倾销幅度总是非常高，对出口厂商肯定是不利的。[2]使用“最佳可获信息”进行裁定实际上往往是对反倾销调查中非合作利害关系方的一种“惩罚”。实践也证明了这一点。[3]在美国20世纪80年代的倾销裁定中，使用“最佳可获得信息”裁定的倾销幅度比所有案件的倾销幅度的平均值高38个百分点。美国商务部在1995年至1998年间共办理141起反倾销案件。在使用“最佳可获得信息”的36起反倾销案件的倾销幅度裁定中，得出的平均倾销幅度为95.58%，远远高于所有被考察案件的平均倾销幅度44.68% 。[4]
因此，使用“最佳可获信息”进行裁定有其合理性，但应当设置明确的使用条件，否则，就可能出现对“最佳可获信息”的滥用，使其成为推行贸易保护主义的借口。
二、WTO立法和判例中最佳可获信息规则的内涵
为了防止规则的滥用并给各成员方提供指导，WTO的《反倾销协定》不仅规定进口国反倾销调查机构有权要求各利害关系方提供与调查有关的信息和证据材料，也在第6条第8款规定，在反倾销调查过程中，如利害关系方不允许使用或未在合理时间内提供必要信息，或严重妨碍调查，调查机关可基于“可获得事实(facts available)”做出裁决。此外，《反倾销协定》还在附件2中对最佳可获信息的使用作出了进一步的规定，明确了调查机关在使用“可获得事实”时须遵守的义务[5]：第一、调查开始后，调查机构应向有关利害关系方说明（未提及以何种方式）所需要得到的信息及组织和获取信息的方式。同时还应说明，如果信息未按照要求提供，调查机构基于利害关系方的信息不可用或不配合调查，将有权根据可获得的事实做出裁定，包括申请书中提出的事实。第二、调查机构可要求有关利害关系方以特殊介质（如计算机磁盘）提供信息，但不应增加有关利害关系方不合理的额外负担。有关利害关系方在该方面的能力欠缺，不应视为阻碍调查。第三、调查机构在裁定时应考虑使用可以接受的所有可核实的、适当提交的信息。即使有关信息并非在各方面都很理想，只要利害关系方已尽其所能，调查机构就不应忽略该信息的使用。第四、当信息或证据未被接受时，调查机构应向提供信息的被调查企业说明理由，并给予对方在合理时间内做出进一步说明的机会。若进一步的说明仍不能满足调查主管机构的要求，调查机构在其后的任何裁决公告中应载明拒绝接受该证据或信息的理由。第五、调查机构应特别慎重处理在调查过程中的二手信息。对于二手信息，调查机构应自行核查其他独立信息来源，以保证其可靠性。无论如何，任何利害关系方的不合作所导致的信息不灵，只能使其得到比合作更不利的结果。
《反倾销协定》对最佳可用信息做出的规定是一般规定。在具体的反倾销调查中，关于调查机关是否有权使用“可获得事实”以及是否正确使用“可获得事实”，应履行哪些义务，经常发生争议，有的已被提交至WTO争端解决机构。在对这些争端的审理过程中，WTO专家组和上诉机构依据第6.8款和附件2的规定，对最佳可用信息的内涵与使用原则、调查机构的义务、应诉方的合作和不合作及其结果、最佳可用信息的使用范围做出了相应的解释。
1．最佳可用信息的内涵与使用原则
《反倾销协定》第6.8款中使用的措词是“可获得事实(facts available) "，而附件2的标题是“关于第6.8款的最佳可获得信息(best information available) "。但是，第6.8款明确规定在适用本款时应遵守附件2的规定。考虑到第6.8款和附件2之间的关系，可以认为第6.8款的“可获得事实”实质上即附件2标题中的“最佳可获得信息”。[6]争端解决机构不仅未提及两个表述的不同，还十分关注“最佳可获得信息”中的“最佳”(best)一词。在Mexico-Beef and Rice (DS295)案中，专家组认为，附件2使用这样的表述，表明信息不仅仅正确或有用即可，还必须是可获得的“最适当”的，即相比较之下最好的信息。这就意味着，即使调查机关在有权使用“可获得事实”的情况下，也不得随意采用信息，其采用的必须是可获